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不動產抵押登記若干問題探討
時間:2014-11-17
作者簡介】高圣平,教育部人文社會科學重點研究基地中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究人員,中國人民大學法學院副教授;申晨,中國人民大學法學院民商法碩士研究生(北京100872)
  
  【內容提要】在準確把握物權法的立法原意的情況下,不動產統一登記條例應當明確自然人和非金融企業可以成為不動產抵押登記的權利人,并細化不動產抵押權擔保范圍的登記規則。在建工程抵押登記在性質上屬于本登記,在建工程竣工并經房屋所有權初始登記后,在建工程抵押權登記應轉為房屋抵押權登記。不動產最高額抵押的債權確定期間本屬當事人可得約定的事項,對于潛在交易相對人的公示意義不大,應當作為最高額抵押登記中的非必要登記項目。
  
  【關鍵詞】不動產抵押/登記/在建工程抵押/最高額抵押  
   
  我國現行不地產抵押登記規則主要集中規定于《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》,其中部分規則之間存在沖突,并未很好地把握《物權法》的立法原意,登記實踐中對其的理解也不一致。本文擬就實務中不動產抵押登記中的爭議問題一陳管見,為不動產統一登記條例的制訂提出一些淺薄的看法,以求教于大家。
  
  一、不動產抵押登記中的抵押權人
  
  不動產抵押權人是取得和享有不動產抵押權的人。我國現行法上對不動產抵押權人的資格并未作特別規定,在解釋上,應當認為只要具有民事主體資格者,都可以充任不動產抵押權人,自然人、法人或非法人團體(其他組織)均無不可。然而正是由于《物權法》、《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》等對不動產抵押權人的資格和范圍未作明文規定,登記機構以及登記人員就此的認識與理解并不一致。以房屋登記為例,實務中某些房屋登記機構僅認可金融機構作為房屋抵押權人,而不受理抵押權人為非金融企業、自然人的房屋抵押登記申請①。登記機構對不動產抵押權人范圍的錯誤認識,直接導致部分抵押權因不能登記而無法設定,嚴重阻礙了融資交易的開展,損害了當事人的合法利益。
  
  登記機構不受理抵押權人為非金融企業、自然人的不動產抵押登記申請,存在兩個規范上的顧慮。一個障礙是當前法律政策對民間借貸行為的管制態度,對抵押交易主合同的效力有較大影響。就自然人(自然人與自然人、自然人與法人、自然人與其他組織)借貸而言,借貸合同的利率受到《合同法》第211條第2款②和最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(法民[1991]21號)第6條③的規制;就非金融企業間借貸而言,根據《商業銀行法》第11條第2款的規定,“未經國務院銀行業監督管理機構批準,任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務”,而該法第3條所規定的商業銀行業務即包括“發放短期、中期和長期貸款”,準此,放貸行為即構成商業銀行的特許業務,明確排除了非金融企業作為貸款人的資格。最高人民法院在相關案件的批復中也明確表示:“企業借貸合同違反有關金融法規,屬無效合同。”④由此可見,以非金融企業、自然人為債權人的借款合同(主合同)有淪為無效之虞,以其為前提設立的抵押權是否應予登記即存在疑問。另一個障礙是國家對建設用地使用權抵押登記的限制條件。根據原國家土地管理局《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》(國土籍[1997]2號)的規定,“抵押權人為非金融機構,其抵押借款行為依法應當辦理有關批準手續的,應當提交有關批準文件”。國土資源部《關于企業間土地使用權抵押有關問題的復函》(國土資函[2000]582號)中也要求:“企業間以土地使用權進行抵押擔保的前提是企業之間訂立的債權債務主合同必須符合有關法律、法規的規定,涉及需要金融監管部門批準的,應首先辦理批準手續。”基于此,土地登記機構不能直接為非金融企業和自然人辦理建設用地使用權抵押登記。在《物權法》第182條房地產抵押中“房地一致”規則之下,建設用地使用權抵押未經批準時,不僅建設用地使用權抵押登記難以辦理,該土地上的房屋抵押登記能否辦理也存在疑問。
  
  非金融企業和自然人可以成為不動產抵押權人,此系學理上理所當然的共識。《物權法》雖未明確規定不動產抵押權人的范圍,但從《物權法》第171條所稱的“債權人”⑤未受任何限制的表述來看,我國法律所確認的抵押權人范圍無疑應當是一切具有權利能力的民事主體⑥。上述兩大障礙并非登記機構不受理登記申請的正當理由。
  
  就民間借貸的規制而言,我國目前的路徑主要體現為,一是否定非法集資和企業間拆借合同的效力,二是控制借貸利率的上限。對于前者,登記機構是否有權審查當事人之間的主合同(借款合同)和從合同(抵押合同),不無疑問。如果認為登記機構無權審查,則主合同是否有效就不是登記機構所能考慮的,也就是說,主合同是否有效并不影響登記機構的登記行為。如果認為登記機構有權審查,《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》均將“主債權(債務)合同”和“抵押合同”作為申請文件,登記機構完全可以通過對主合同的審查來判定主合同不合法,進而駁回登記申請,而非徑自不受理登記。對于后者,從最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的規定來看,我國司法實踐對約定過高利率的借款合同并未認定為無效,而僅僅只是判定超過利率上限的利息約定無效⑦,因此,登記機構不應直接駁回登記申請。值得討論的是,登記機構是按照當事人約定的利率進行登記,還是按照法定的最高限額利率進行登記?本文認為,當事人約定過高利率且自愿履行的,登記機構自無干涉的必要;一旦履行中出現糾紛,超額部分得不到保護,也不會使法律規則落空。目前司法實踐中,人民法院大多都認可了超額利息的自愿履行⑧,登記機構就更無干預的必要了。有意見指出,“登記機構在審查過程中如發現利率偏高,應給予善意的提示,如抵押雙方仍愿意,不應以此進行阻止。”⑨這一觀點值得贊同。
  
  就建設用地使用權抵押登記的限制而言,國土資源管理部門的上述兩個文件并非排除非金融企業成為建設用地使用權抵押權人,只是對此類擔保交易提出了更高的審批要求,不能成為登記機構不受理登記申請的理由。雖然這些規定旨在保證國家金融借貸政策的穩定與順利實施,但即使在當前土地和房屋分開登記的體制下,其合理性在實踐中也已經受到了廣泛的質疑⑩。不動產統一登記條例如果仍然堅持這一規則,弊端將更加明顯:一旦非金融企業作為抵押權人辦理房屋抵押登記,則根據“地隨房走”的規則,其占用的建設用地使用權應當一并抵押并辦理登記。此時若因建設用地使用權抵押未經批準而僅登記房屋抵押,則會使“房地一體抵押”的規則落空;若同時駁回建設用地使用權抵押和房屋抵押的登記申請,則會徒增交易成本并影響當事人抵押權的設定。對建設用地使用權抵押增設一個審批環節實屬無益,相關文件應當盡早廢除。
  
  綜上,在《物權法》作為民事基本法律未明確規定不動產抵押權人的范圍的情況下,不動產統一登記條例作為《物權法》的下位法,可以對此有所回應,規定非金融企業和自然人可以成為不動產抵押登記中的權利人,以避免登記實踐中的誤解和偏差。
  
  二、不動產抵押權擔保范圍的登記
  
  不動產抵押權的擔保范圍,是指不動產抵押權可得實行時,抵押財產拍賣或者變賣的價金可以用來清償的債權范圍。主債權是擔保債權的主要部分,但抵押權的擔保范圍并不僅限于主債權。擔保債權的范圍可由當事人在抵押合同中作出約定,沒有約定的,依法律的直接規定而確定。根據《物權法》第173條的規定,在無約定的前提下,抵押權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。
  
  不動產抵押權擔保范圍的登記具有明確抵押權人優先受償之債權范圍的作用,在存在后順位抵押權人和無擔保債權人的情形下意義更加重大。如果擔保范圍僅登記主債權,則主債權之外的附屬債權上的抵押權沒有經過公示,其是否可以優先于后順位抵押權人和無擔保債權人受償即存疑問;相反,如果登記的擔保范圍過于籠統,則可能不適當地擴張先順位抵押權人的受償范圍,損害后順位抵押權人和無擔保債權人的利益。在比較法上,各國抵押權登記制度大多重視對擔保范圍的登記,就此作了較為細致的設計。以我國臺灣地區不動產抵押登記制度為例,不動產登記簿在抵押權登記部分除有主債權的登記欄目外,專門預留了“利息(率)”、“遲延利息(率)”和“違約金”的登記欄目,以明確不動產抵押權的擔保范圍(11)。我國現行不動產抵押登記實務中,擔保范圍的登記尚未引起足夠重視。《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》中均未涉及不動產抵押擔保范圍的登記,不動產登記簿中相應登記欄目的設計也存在缺失和不當之處。房屋登記簿在抵押權登記部分設有“被擔保主債權的數額”和“擔保范圍”等欄目(12)。其中,“擔保范圍”這一欄目的設計比較粗略,不利于反映包括利息、違約金等主債權以外的附屬債權的具體情形。實踐中,由于“擔保范圍”欄目登記不明確,當事人就抵押權優先受償的范圍常常發生爭議,有的即以“被擔保主債權的數額”欄目登記的數額作為擔保債權。土地登記簿未專門預留抵押權登記的部分,就此的設計則更為簡陋。有關抵押權登記的內容全部要填寫在“登記的其他內容及初始、變更、注銷和其他登記事項”這一欄目中,極易導致抵押權擔保范圍登記的遺漏和不明確。據此,統一不動產登記制度中應當細化規定不動產抵押權擔保范圍的登記,并科學設計不動產登記簿相應的登記欄目。
  
  值得探討的是,《物權法》第173條規定的擔保范圍是否均需要在不動產登記簿上記載?
  
  首先是利息。利息因其發生原因不同而分為兩種情況,即法定利息和約定利息。法定利息由法律規定,自無需登記,利害關系人對此亦應知悉。約定利息系由抵押雙方約定產生,必須經過登記而公示,否則不能對抗后順位抵押權人和無擔保債權人。對于約定利息的登記,應當準確登記當事人約定的利率,約定利率違反法律有關規定的,也應當尊重當事人的意見。登記完成后當事人欲提高約定利率的,如有后順位抵押權人存在,應征得后順位抵押權人同意方可變更利率登記。如果當事人約定了遲延利率,也應當進行登記。
  
  其次是違約金。違約金是指債務人不履行或不適當履行合同時,按照合同的約定為其違約行為向債權人支付的一定數額的金錢,其性質屬于損害賠償的預定(13)。違約金雖然是主債權債務合同當事人依約定而產生的,但并不當然屬于不動產抵押權的擔保范圍。如果抵押合同約定擔保范圍包括了主債權的違約金,則該約定僅在抵押當事人之間產生效力,違約金也必須進行登記公示,否則不能向第三人主張就抵押物優先受償。違約金的登記,應寫明違約金的準確數額或計算方法。登記后欲提高違約金的,也應征得后順位抵押權人同意,并經變更登記。
  
  再次是損害賠償金。損害賠償金雖然性質上與違約金相同,均是對違約行為造成損失的賠償,但由于其數額不似違約金可以事先約定,因此其是否屬于抵押權的擔保范圍在學理上尚有爭議。有學者指出,損害賠償金數額具有不確定性,且一般是事后由當事人合意確定,容易出現當事人串通損害后順位抵押權人、無擔保債權人利益的情況(14)。也有學者指出,在比較法上德、瑞、法等國的立法均未將一般之損害賠償金列入抵押權的擔保范圍,我國法上的這種立法例其理由值得懷疑(15),并認為,對于事后由法院或仲裁機構確定的賠償金,可視其為抵押權的效力所及;對于當事人事后達成協議的賠償金,除非在抵押權設立前已約定其計算方法,或經后順位抵押權人的同意,否則不得對抗第三人(16)。本文認為,上述觀點值得重視,但我國《合同法》將違約金和損害賠償金作為兩種并列的違約責任形式,且《物權法》已明確將損害賠償金納入抵押權的法定擔保范圍,尚不能在法條之外對其作上述限縮解釋。就損害賠償金的登記,本文認為損害賠償金雖亦可由當事人約定而產生,但其本質上是一種法定性債務,與事前約定的違約金具有根本區別。對于損害賠償金,除非當事人對其有特別約定,否則無需登記即可納入抵押權的擔保范圍內。從保護第三人利益的角度看,損害賠償金的登記也無實益,因其數額事前難以確定,僅籠統登記擔保范圍包括“損害賠償金”,無益于后順位抵押權人和無擔保債權人確定前順位抵押權人的優先受償權限。
  
  最后是保管擔保財產和實現擔保物權的費用。保管擔保財產的費用主要針對質權和留置權而言,此處不論。實現抵押權的費用包括抵押物的估價費用、抵押物拍賣、變賣所需的費用、交通費用和訴訟費用等,該費用完全是因債務人不履行債務而發生的,自應由債務人負擔。該債務屬于法定債務,除非當事人對其有特別約定,其納入抵押權擔保范圍亦無需登記。
  
  此外,若當事人對抵押權擔保范圍還有其他特別約定,只要該約定涉及第三人的利益,均應進行登記。當事人未就抵押權擔保范圍作任何約定的,也應在登記簿注明“未約定擔保范圍”,此時,適用《物權法》第173條規定的法定擔保范圍。
  
  三、在建工程抵押登記的性質
  
  在建工程抵押是不動產抵押中較為特殊的一種類型,也是在不動產統一登記條例中需要專門規制的一項制度。在我國現行法之下,在建工程抵押,“是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產,以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”(《城市房地產抵押管理辦法》第3條第6款)。《物權法》第180條第1款第5項規定了以“正在建造的建筑物”設定抵押權的情形,進一步明確了在建工程抵押的合法性。目前有關在建工程抵押登記的規定見于《房屋登記辦法》第59條至62條。
  
  關于在建工程抵押登記的性質究竟屬于本登記還是預告登記,存在著不同的意見。一種觀點認為,在建工程抵押登記在性質上屬于預告登記。其理由是在建工程抵押登記與預購商品房抵押登記同屬《物權法》第180條第1款第5項規定了以“正在建造的建筑物”設定抵押權的情形,且二者均是將未建成建筑物抵押給金融機構以獲取融資的行為,其區別僅在于前者的抵押人是在建工程所有人,后者的抵押人是購房人。既然后者的性質屬于預告登記,則前者也同屬預告登記(17)。另一種觀點認為在建工程抵押登記屬于本登記。其理由是《物權法》第187條規定以正在建造的建筑物設定抵押權“應當辦理抵押登記”,且“抵押權自登記時設立”,因此在建工程抵押的性質就是一般抵押權,其登記應屬本登記。在建工程抵押在性質上不能等同于預購商品房抵押,因為前者抵押的僅是在建工程已經完工的部分,該部分權屬既定,不同于與預購商品房抵押以尚未取得所有權的期房作為抵押客體而只能進行預告登記(18)。《房屋登記辦法》將在建工程抵押登記的內容放在了“抵押權登記”部分而非“預告登記”部分,應當認為該辦法的制訂者傾向于后一意見。
  
  區分不動產抵押的本登記與預約登記,其意義在于二者效力不同。本登記的效力是使抵押權直接成立,而預約登記的效力僅在于保障將來實現物權,使未經預告登記權利人同意的對該不動產的處分不發生物權效力(19),其本身并不能使抵押權成立。在建工程抵押登記性質的討論在技術層面也有價值,不僅決定著在建工程抵押登記在不動產統一登記條例中所處的位置,而且影響著不動產登記簿中相關部分的設計(20)。本文傾向于認為在建工程抵押登記屬于本登記。
  
  第一,以《物權法》第180條第1款第5項推斷在建工程抵押與預購商品房抵押具有同質性并無充分依據。欲論證在建工程抵押與預購商品房抵押的關系,首先應當厘清《物權法》第180條第1款第5項所稱的“正在建造的建筑物”與《城市房地產抵押管理辦法》第3條第5、6款的關系。該《辦法》第3條第5款將“預購商品房抵押”界定為:“購房人在支付首期規定的房價款后,由貸款銀行代其支付其余的購房款,將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”。據此可知,預購商品房抵押實際上是在購房人所購期房上設置的抵押,該抵押合同成立時,抵押權只是一項期待權,直到購房者取得房屋所有權時抵押權方有設定之可能。因此預購商品房抵押與其說是以正在建造的房屋設定抵押,不如說是以尚未取得所有權的房屋設定抵押,其抵押權性質應屬《物權法》第180條第1款第1項以“建筑物和其他土地附著物”設定抵押,而非同條、同款第5項以“正在建造的建筑物”設定抵押。此外,就《物權法》第180條第1款第5項與《城市房地產抵押管理辦法》第3條第6款的關系,該辦法對在建工程抵押的定義在主體、用途等方面作了諸多限制(21),但《物權法》并未對以在建建筑物設定抵押的條件作限制,可以認為該辦法所稱的在建工程抵押僅是屬于《物權法》所規定的在建建筑物抵押中的一類,并且實務中不能再以該辦法對在建工程抵押的定義限制其他主體以在建建筑物進行抵押(22)。
  
  第二,《物權法》第187條實際上已經明確了在建工程抵押登記的本登記性質。《物權法》第187條明文規定:“以本法第180條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的,應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”本登記與預告登記的區別即在于,前者可以使抵押權成立,后者只能使債權產生一定的對抗效力。《物權法》既已明確在建建筑物抵押一經登記抵押權即設立,則該登記自屬本登記無疑。
  
  第三,前述以在建工程抵押系以已建成部分抵押為理由來論證其登記性質,值得討論。在建工程抵押的抵押客體是否以已建成部分為限,《物權法》、《房屋登記辦法》等均未作明確規定。承認上述命題的學者提出的規范依據,一是《城市房地產抵押管理辦法》第3條第6款對在建工程抵押的定義(23),二是2012年住建部出臺《房地產登記技術規程》第4.4.6條的規定(24)。《城市房地產抵押管理辦法》中所用的“在建工程的投入資產”一詞,本身就有語義模糊,且并不能等同于“在建工程的已建成部分”。而《房地產登記技術規程》第4.4.6條的規定,更多是強調要求在建工程抵押權登記實地查看時,應確保申請部分已在建造,這里的“建造”與“建成”顯然有所不同(25)。考慮到實踐中在建工程抵押登記的申請人常常會對抵押物的范圍作明確的說明,如具體到幾幢、幾層、幾間等,對于在建工程抵押物的范圍認定,應當遵循當事人的真實意思,不應在此基礎上再強加“已建成”或“未建成”的區分標準。從體系解釋的角度來看,《房屋登記辦法》第62條規定:“在建工程竣工并經房屋所有權初始登記后,當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記。”這里在建工程抵押權登記之所以能直接轉為房屋抵押權登記,其原因之一即在于前后兩者的抵押客體范圍未發生變化(26)。可見,在建工程抵押客體的范圍并不以“已建成”和“未建成”為界限,而是及于建成后的整個房屋(27)。
  
  反對以未建成部分作為在建工程抵押客體的一大理由,在于擔憂未建成部分由于其本身權屬尚不存在,其上的抵押權即淪為與預購商品房抵押類似的期待權,此時在建工程抵押權能否整體成立即成疑問。在建工程雖然尚未取得據以表彰所有權的房屋所有權證書,但其已經是法律上的物,具有不動產的自然屬性,同時,權利人已就在建工程投入建設資金、建筑材料和人力,其交換價值至為明顯,因此,在建工程可以作為抵押財產。不過,在建工程抵押與一般不動產抵押不同的是,在建工程在抵押期間可能會不斷變化,但抵押權效力所及的標的物范圍并不以抵押權設定時標的物的狀態為限,而是及于在建工程的最終形態。此際,所謂抵押物的特定性即體現為抵押權實現時的特定性。這種抵押物特定性的緩和,已經足以解釋債務人未來取得的財產均可作為擔保物,并證成了我國《物權法》引進浮動抵押制度的正當性。準此,盡管未建成部分在在建工程抵押權設定時不特定,但在抵押權可得實現時具有特定性即可。在建工程經竣工驗收,并經登記取得所有權證后,在建工程抵押權及于其最終狀態,但此時應及時轉換為房屋抵押權登記;在建工程最終無法取得所有權的,在建工程抵押權也及于其最終狀態,而不僅僅及于設定時的狀態。
  
  綜上,在建工程抵押登記在性質上屬于本登記。由于《物權法》實際上已經擴大了在建工程抵押的范圍,不動產統一登記條例中有關在建工程抵押的內容應當不再囿于《城市房地產抵押管理辦法》中對在建工程抵押的定義,而應構建更具一般性的在建房屋抵押登記制度。
  
  四、不動產最高額抵押債權確定期間的登記
  
  最高額抵押,是指抵押人與抵押權人協議在最高債權額限度內,以抵押財產對一定期間內連續發生的債權作擔保。由于最高額抵押權的發生受到“最高債權額限度”、“一定期間”、“連續發生”等三方面的限制,該抵押權的登記相較一般抵押權也有其特殊性。目前《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》中均有涉及不動產最高額抵押權登記的內容。其中,《房屋登記辦法》具體規定了房屋最高額抵押的設立登記、變更登記、轉移登記和確定登記。《土地登記辦法》關于最高額抵押登記的內容較少,只是提及“申請登記的抵押為最高額抵押的,應當記載所擔保的最高債權額、最高額抵押的期間等內容”(28)。不動產統一登記條例仍有對不動產最高額抵押登記進行完善的必要,債權確定期間的登記即是一例。
  
  最高額抵押的債權確定期間,是當事人約定的確定最高額抵押權所擔保的債權實際數額的時間。根據《物權法》第206條的規定,債權確定期間屆滿是最高額抵押權確定的基本方式,債權確定期間也就成了最高額抵押合同的重要內容。然而,對于該事項的登記及其在實務中的操作,有兩個問題值得探討。
  
  第一,在目前的房屋登記簿中,最高額抵押的債權確定期間與一般抵押權的債務履行期限共用一個登記欄目(29),此設計是否科學,值得懷疑。登記簿設計者作如此設計的原因,一是為節省登記簿的空間使用,二是可能認為這兩類期間具有一定的同質性。拋開第一個因素,僅就第二個因素而言,設計者恐怕對此兩者在抵押權登記中扮演的角色認識上存在偏差。抵押權的行使一般以主債務屆期不獲清償為條件,而根據《物權法》第202條的規定,抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權,主債權的訴訟時效期間又與主債務的履行期限聯系密切。這樣看來,一般抵押權的債務履行期限,在抵押權登記中扮演的是確定抵押權行使期間的角色,幾乎決定了抵押權行使在時間上的起點和終點(30)。但是,最高額抵押的債權確定期間的法律意義,在于使最高額抵押權確定,從而使其轉化為一般抵押權。對于在確定期限到來前發生的最高額度內的債務,可能存在以下三種情況:(1)債務屆期且罹于訴訟時效,則在確定期限到來時抵押權已無法行使;(2)債務屆期但未罹于訴訟時效,則在確定期限到來時抵押權可以開始行使;(3)債務尚未屆期,則在確定期限到來時抵押權尚未可以行使。由此可知,最高額抵押的債權確定期間與抵押權的行使期間并無必然聯系,其與一般抵押權的債務履行期限在抵押權登記中扮演的角色并非同質,因此,房屋登記簿中將二者并為同一登記欄目的做法并不科學。
  
  第二,最高額抵押的債權確定期間是否為最高額抵押登記的必要項目,頗有疑問。《房屋登記辦法》第53條規定:“對符合規定條件的最高額抵押權設立登記,除本辦法第44條所列事項外,登記機構還應當將最高債權額、債權確定的期間記載于房屋登記簿,并明確記載其為最高額抵押權。”《土地登記辦法》第36條第3款規定:“申請登記的抵押為最高額抵押的,應當記載所擔保的最高債權額、最高額抵押的期間等內容。”二者均將最高額抵押的債權確定期間列為必須登記的項目。
  
  最高額抵押的債權確定期間是否為登記之必要,應視該內容是否有公示抵押物權利負擔、為利害關系第三人明確權利義務邊界的功效而定。如果確有上述功效,不僅當事人約定了確定期間時需要登記,即使當事人未約定債權確定期間,則未約定確定期間這一事實也應當進行登記。但依本文作者的理解,最高額抵押的債權確定期間實不具有上述功效。首先,正如前文所述,最高額抵押的債權確定期間僅具有確定最高額抵押權、使其轉化為一般抵押權的作用,第三人無法從其上推知抵押權所擔保的債權范圍或抵押權的具體行使期間,至多可以了解的信息是在該期限到來前抵押權尚不能行使,而這一信息對第三人并無太大意義。其次,最高額抵押中抵押物權利負擔的公示主要是通過最高債權額的公示完成的,第三人通過查閱最高債權額,即可了解抵押權之上權利負擔范圍的上限,雖然這一范圍可能與最終抵押權實現時的范圍有所出入,但已足以起到警示和保護利害關系第三人的作用。最后,最高額抵押確定登記的存在進一步削弱了確定期間的公示價值,由于最高額抵押轉化為一般抵押時必須經過確定登記,因此,在抵押權實現的過程中,利害關系人只需根據確定登記即可完全明確抵押權的權利邊界,無需其他的公示手段。
  
  上述兩個問題系同出一源,皆是因實務中未全面認識最高額抵押債權確定期間的性質而起。債權確定期間是最高額抵押制度的一項特色內容,但就登記而言,其本身并無太大的公示價值。本文建議不動產統一登記條例中不再將債權確定期間列為不動產最高額抵押登記的必要項目,從集約、簡化的角度考慮,未來的不動產登記簿也無需預留該登記欄目。有論者認為,債權確定期間的登記有利于維護后順位抵押權人的利益,也有利于登記機構為后辦理的最高額抵押提供判斷標準(31)。其實不然,如果當事人或登記機構認為確有必要對債權確定期間進行登記,也不應將其與一般抵押權的債務履行期限混淆,可以將其登記在登記簿的附注中。
  
  收稿日期:2014-02-10
  
  注釋:
  
  ①參見高圣平《擔保法論》,法律出版社2009年版,第294頁。
  
  ②《合同法》第211條第2款規定:“自然人之間的借款合同約定支付利息的,借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。”
  
  ③該《意見》第6條規定:“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。”
  
  ④最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》(法復[1996]15號)。
  
  ⑤《物權法》第171條:“債權人在借貸、買賣等民事活動中,為保障實現其債權,需要擔保的,可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。”這里的“債權人”指的就是擔保權人。
  
  ⑥王建平:《烏木所有權的歸屬規則與物權立法的制度缺失——以媒體惡炒發現烏木歸個人所有視角》,《當代法學》2013年第1期。
  
  ⑦該條規定:“……最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。”
  
  ⑧參見江蘇省高級人民法院《關于當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若干問題的意見的通知》第8條;重慶市高級人民法院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》第11條;浙江省高級人民法院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》第20條。
  
  ⑨住房和城鄉建設部政策法規司等編:《房屋登記辦法釋義》,人民出版社2008年版,第189頁。
  
  ⑩參見蔡衛華《土地登記實務精解》,中國法制出版社2010年版,第19頁。
  
  (11)黃志偉:《地上權、地役權、抵押權之物權法律解析暨登記實務》,五南圖書出版股份有限公司2007年版,第244頁。
  
  (12)《房屋登記簿管理試行辦法》(建住房[2008]84號)附件。
  
  (13)參見王利明《合同法研究》(第二卷),中國人民大學出版社2011年版,第695頁。
  
  (14)參見葉金強《擔保法原理》,科學出版社2002年版,第126頁。
  
  (15)(16)參見許明月《抵押權制度研究》,法律出版社1998年版,第270頁。
  
  (17)參見住房和城鄉建設部政策法規司等編《房屋登記辦法釋義》,人民出版社2008年版,第253—254頁。
  
  (18)參見程嘯《〈房屋登記辦法〉中在建工程抵押權登記的理解與適用——〈房屋登記辦法〉研討之四》,《中國房地產》2008年第7期。
  
  (19)《物權法》第20條第1款。
  
  (20)在目前的房屋登記簿中,在建工程抵押登記屬于“他項權利部分”,而預購商品房抵押登記等預告登記屬于“其他部分”。
  
  (21)對此的批評參見高圣平《擔保法論》,法律出版社2009年版,第318頁。
  
  (22)《城市房地產抵押管理辦法》1997年5月9日由建設部令第56號發布,2001年8月15日修正。《物權法》頒布前學者對于《城市房地產抵押管理辦法》限制在建工程抵押的主體、用途的規定批評頗多,這一問題在《物權法》頒布后在解釋上應不再存在,但該辦法也應及時跟進修改。參見胡衛《論在建工程抵押中的利益協調》,《法學研究》2009年第4期。
  
  (23)參見程嘯《〈房屋登記辦法〉中在建工程抵押權登記的理解與適用——〈房屋登記辦法〉研討之四》,《中國房地產》2008年第7期。
  
  (24)參見周振華《在建工程抵押可以是未建部分》,《中國房地產》2012年12期。
  
  (25)該文件4.4.5條規定房屋所有權初始登記實地查看時應確保房屋已建造完畢,這里“建造完畢”的用詞與4.4.6條所用的“建造”有明顯差別,說明4.4.6條的本意是要求申請部分已在建即可。
  
  (26)住房和城鄉建設部政策法規司等編:《房屋登記辦法釋義》,人民出版社2008年版,第268頁。
  
  (27)這里的房屋可以是當事人約定的以套、幢、層、間等為單位的部分工程而非整個工程。
  
  (28)《土地登記辦法》第36條第3款。
  
  (29)房屋登記簿抵押權部分設“債務履行期限(債權確定期間)”欄目,若登記的是一般抵押權,則該欄目填寫抵押權主債務履行期限;若登記的是最高額抵押權,則該欄目填寫最高額抵押的債權確定期間。
  
  (30)關于《物權法》第202條規定的期限的性質學界多有爭議,本文認為,《物權法》第202條實際上規定的是主債權訴訟時效對抵押權行使的影響,是抵押權從屬性的體現,可以認為是抵押權的行使期間。參見高圣平《擔保法論》,法律出版社2009年版,第267—268頁。
  
  (31)參見住房和城鄉建設部政策法規司等編《房屋登記辦法釋義》,人民出版社2008年版,第237頁。 

文章來源:《社會科學》

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